Saturday, 15 August 2020
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Il contratto preliminare, descritto dall’articolo 1351 del codice civile, è il contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare, in un momento successivo e secondo modalità concordate, il contratto di compravendita definitivo (il cd rogito), del quale se ne determinano gli elementi essenziali.

È dunque il negozio redatto in forma scritta con il quale il proprietario dell’immobile (promissario venditore) si impegna a vendere all’altra parte (promittente acquirente), che si impegna a comprare al prezzo pattuito.
Dal preliminare nasce solo l’obbligo di contrarre; gli effetti tipici della compravendita si produrranno, infatti, in un momento successivo e precisamente alla data dalle parti solitamente indicata per il rogito.
Quindi il contratto preliminare è un contratto obbligatorio che vincola le parti a concludere un successivo contratto ove può accadere che i due contraenti decidano di inserire il giorno entro il quale deve essere concluso il contratto definitivo oppure no. Qualora si verifichi questa ultima ipotesi va precisato che il contratto rimane comunque valido ed efficace e la fissazione del termine avviene da parte del giudice adito da uno dei contraenti. Qualora non vi sia un termine di adempimento fissato dalle parti e qualora che nessuna si attivi nei confronti dell’altra, né in via giudiziale né in via stragiudiziale, la giurisprudenza ha applicato gli ordinari termini di prescrizione ritenendo peraltro che essi decorrano dal giorno della stipulazione del contratto preliminare, contrariamente alla regola della inesigibilità immediata delle prestazioni da esso scaturenti.

Si consideri il caso in cui le parti contraenti inseriscano la data e poi non venga rispettata da una delle due. Ebbene vi sono non solo delle conseguenze, ma queste sono diverse a seconda che il termine sia considerato perentorio od ordinatorio. Infatti non è così scontato considerarlo perentorio per il solo fatto che vi è l’espressione “entro e non oltre” nel contratto preliminare. Le ragioni? Le ha precisate la Corte di Cassazione specificando che il termine viene qualificato dal giudice come essenziale soltanto valutando le espressioni delle parti, la natura e l’oggetto del contratto. Se dall’insieme di questi elementi risulta inequivocabilmente che, scaduta la data per il definitivo, viene meno anche l’utilità economica del contratto, allora il termine potrà considerarsi essenziale. 

Ora se a seguito delle valutazione il termine fosse considerato essenziale, il suo mancato rispetto comporta la risoluzione del contratto e la restituzione della caparra confirmatoria (o del doppio).

Diversamente nel caso non sia rispettato un termine considerato “semplice”, il contratto continua ad essere efficace. Allora si pone, qui, un altro problema. Questo contratto rimane efficace “per sempre”?

La risposta è negativa: in tal caso la parte adempiente deve provvedere ad inviare tramite una raccomandata una diffida ad adempiere di cui all’art. 1454 cod. civ. Detto articolo prevede che il decorso del termine di 15 giorni indicato nella lettera comporta la risoluzione di diritto del contratto.

La disposizione nello specifico stabilisce infatti che alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto. Il termine non può essere inferiore a 15 giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore. Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto.

Una volta che è intervenuta la risoluzione del contratto, vuoi a seguito del termine essenziale vuoi a seguito di diffida ad adempiere, la parte non inadempiente potrà trattenere la caparra confirmatoria ricevuta.

Quale è infatti la funzione di questa caparra?

E’ una somma di denaro che alla firma del preliminare il promittente venditore riceve dal promissario acquirente a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni giuridiche che quest’ultimo di è assunto. 

Tanto è vero che se il promittente acquirente fosse inadempiente dovrebbe restituire il doppio della caparra; se lo fosse il promissario venditore dovrebbe versare il doppio della caparra ricevuta.

Se vi fosse, invece, adempimento delle rispettive obbligazioni viene meno la funzione di garanzia e, quindi, la somma di denaro propria della caparra e pertanto questa dovrà essere restituita o imputata alla prestazione stessa.
Fermo quanto sopra si segnala che l’art. 1385 terzo comma cc prevede, comunque, la possibilità per la parte non inadempiente di ottenere l'adempimento del contratto ovvero la risoluzione dello stesso (e in ogni caso l’integrale risarcimento del danno) secondo le regole generali. 

Ma come si presenta la caparra confirmatoria? Essa è un patto contrattuale a natura reale in quanto le parti concordemente convengono che l’una consegni all’altra, per l’appunto una somma di denaro o una quantità di cose fungibili (ossia di beni che possono essere scambiati con altri dello stesso genere). In quanto patto contrattuale esso accede ad un negozio principale con la conseguenza che in caso di declaratoria di nullità di quest’ultimo, colui che ha versato la caparra (cd solvens) ha diritto alla restituzione in quanto è venuto meno il titolo che aveva giustificato la dazione della somma di denaro.

riproduzione riservata

avv. Elisa Boreatti

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